PRESENZA DI UNA CLAUSOLA FLOOR NEL CONTRATTO DI LEASING SOTTOSTANTE: IL CONTRATTO DERIVATO IRS DEVE RITENERSI NULLO, PER MANCANZA DELLA CAUSA DI COPERTURA COMUNE ALLE PARTI
Con una sentenza di fine anno 2022, il Tribunale di Milano ha dichiarato la nullità di un contratto derivato IRS, in ragione del disallineamento esistente tra derivato e contratto di leasing sottostante, per effetto dell’inserimento nel contratto principale di una c.d. clausola floor, per cui veniva assunto il limite minimo dello 0,3 % quale ribasso ipotizzabile (e non superabile) del tasso di indicizzazione Euribor, per la determinazione del canone di leasing rispetto al quale lo strumento derivato avrebbe dovuto assumere funzione di copertura.
Si rende doveroso premettere che nel variegato e mutevole panorama delle ‘controversie bancarie’, il contenzioso riferito agli strumenti derivati OTC (cioè negoziati al di fuori dei mercati regolamentati) assume una sua particolare rilevanza e – per così dire – autonomia di (e dal) sistema.
Il contenzioso riferito agli strumenti derivati OTC ha acquisito una posizione residuale, ad avviso di chi scrive sostanzialmente per due motivi:
– nell’anno 2013 è stato istituito il divieto di sottoscrizione per Enti pubblici diversi dallo Stato;
– nel secondo decennio degli anni 2000 si è stabilizzato l’andamento ribassista dei tassi Euribor, di modo che nella platea di potenziali sottoscrittori di questo strumento (essenzialmente grandi imprese, con riguardo ad importanti finanziamenti e/o leasing), si è diffusa una maggior consapevolezza sul fatto che una eventuale copertura sarebbe si sarebbe rivelata sostanzialmente inefficace, per non dire dannosa.
In questo modo – sotto il profilo strettamente processuale, per quello che ci occupa in questa sede – le cause in materia di OTC si sono sostanzialmente ‘atomizzate’, tra di loro (e questo è un momento di rilievo, lo vedremo poi) e rispetto ad ogni altra materia bancaria/finanziaria.
Sostanzialmente è questo un riflesso processuale – abbastanza ovvio e scontato, per il vero – delle tesi dottrinali e sostanziali ove si teorizza il c.d. isolamento giuridico ed economico dei derivati OTC.
Il contenzioso in materia, per fare un distinguo significativo con la materia dell’anatocismo, degli interessi ultralegali e/o usurari, della capitalizzazione composta ed altre, è sprovvisto di un pattern uniforme che consenta agli operatori (in primis alle parti ed ai legali) di focalizzare il thema decidendum intorno alle peculiarità del caso specifico, rispetto allo sfondo delle questioni trattate.
Nondimeno, l’assenza di una trama unitaria (che probabilmente in questo tipo di contenzioso non potrà mai risaltare) amplifica il tema tecnico/numerico della singola operazione, che assorbe i contenuti negoziali e trasla di molto il piano decisorio sugli esiti della consulenza d’ufficio, piuttosto che sul contraddittorio giuridico
Su tale sfondo si staglia il contenzioso di cui si è occupato il Tribunale di Milano, il cui nucleo decisorio si aggrega intornio agli esiti di una corposa Consulenza Tecnica d’Ufficio, che ha riguardato molti aspetti poi assorbiti dal rilievo principale di nullità, che risalta dalla sentenza.
Il punto di caduta del derivato in questione – sottoscritto dalle parti in data 30.01.2012 – è stato individuato dal Giudice meneghino nel fatto che le parti del contratto di leasing abbiano convenuto, nel caso di abbassamento del valore del tasso di indicizzazione al di sotto della soglia dello 0,3%, la permanenza di un tasso di indicizzazione pari allo 0,3%. In tale eventualità, tuttavia, afferma il Tribunale di Milano secondo la struttura del derivato predisposta dalla convenuta, GASC s.r.l. sarebbe tenuta a pagare per intero il differenziale negativo dovuto in forza del derivato, senza beneficiare di alcuna diminuzione del valore del canone di leasing.
Su tale premessa ‘… come evidenziato dalla c.t.u., per valori dell’Euribor 3M pari o inferiori allo 0,3%, il tasso Parametro a cui sono indicizzate le rate del leasing (TP) diventa fisso a livello del floor 0,3%; la presenza del floor nel leasing (0,3% livello minimo di TP) impedisce l’effetto di stabilizzazione del tasso per valori dell’Euribor 3M pari o inferiori allo 0,3% …’.
In condizioni di funzionamento della clausola floor contenuta nel leasing, in sostanza (scenario le cui probabilità di verificazione sono stimate dalla c.t.u. nella percentuale media semplice non statisticamente irrilevante del 13,89%), la Banca convenuta aveva ‘… la certezza contrattuale di incassare i differenziali negativi progressivamente sempre crescenti per la cliente, senza alcun correlato beneficio per la cliente stessa derivante dalla riduzione del canone di leasing e senza che la cliente avesse alcuna esigenza di copertura in relazione al rischio di variazione del tasso di interesse, già interamente stabilizzato nell’ambito del contratto di leasing …’.
Conclude il Tribunale affermando che la disciplina della clausola floor contenuta nel contratto di leasing, consente pertanto di escludere, in astratto, che l’attrice avesse l’esigenza di stabilizzare il tasso di interesse, per diminuzioni dell’Euribor al di sotto dello 0,3%, ‘… il che travolge la validità dell’intero contratto per mancanza della causa di copertura comune alle parti (non essendo predicabile una mancanza di causa “parziale” del contratto), nonché per insussistenza in astratto dell’alea in relazione a tutte le variazioni del tasso parametro inferiori allo 0,3% (cfr. sul punto, Cass. sez. I civile, 13 luglio 2018, n. 18724). …’.
In sostanza, fin dal momento della stipula del contratto ed a prescindere da scenari di probabilità, la Banca beneficia della esistenza di una zona privilegiata di (non) funzionamento del derivato, in cui non vi è alcuna alea bilaterale ed il cliente è sicuramente costretto a subire gli effetti deteriori della pattuizione colpita da nullità.
Alla declaratoria di nullità hanno fatto seguito le condanne alla restituzione dei differenziali addebitati – per oltre duecentomila Euro – ed alla rifusione delle spese di lite. La sentenza è stata appellata avanti alla Corte d’appello di Milano, l’impugnazione è tuttora pendente
Avv. Nicola Tondini
